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■ Capa: Danilo Oliveira

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Masson, Cleber

Crime organizado / Cleber Masson, Vinícius Marçal. – 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio

de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-8058-0

1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil. 3. Crime organizado. I. Marçal,

Vinícius. II. Título.

18-48535 CDU: 343.1(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439

Aos meus pais, que me permitiram chegar até aqui;

À Carol, minha esposa, pelo companheirismo sincero e pelo amor que cerca nossas vidas;

À Maria Luísa e à Rafaela, filhas lindas e infinitamente amadas, os maiores presentes que Deus me enviou. Espero ter força para deixar a vocês um mundo melhor;

Ao Vinícius Marçal, grande amigo e destacado colega de Parquet, pela aceitação do convite para escrevermos esta obra; e

Ao Ministério Público de São Paulo, por me proporcionar a oportunidade de lutar contra a ilicitude em geral, notadamente a criminalidade organizada, em busca de um mundo melhor.

Cleber Masson

A Deus, por iluminar o meu caminho e consentir que eu chegasse além dos meus melhores sonhos.

À Lili, minha linda esposa, meu oxigênio, por nos amarmos acima das coisas desse mundo. Você é o alicerce da minha vida. “Contigo aprendí a ver la luz del otro lado de la luna; contigo aprendí que tu presencia no la cambio por ninguna; aprendí que puede un beso ser más dulce y más profundo; y contigo aprendí que yo nací el día en que te conocí…”

Ao meu filho, Pedro, por apresentar-me ao avassalador amor paternal e por alimentar minha alma com o seu doce sorriso. Uma necessária confissão: muitas vezes, madrugada adentro, surrado pelo cansaço, pensei em desistir de escrever este livro. Imaginar que você um dia, filhinho, ainda tão bebê, sentirá orgulho do papai, por si só, bastava para que eu atropelasse as dificuldades e seguisse. Meu amor por você não cabe nesse breve digitar.

Ao Mateus, meu filhinho tão amado, por renovar em mim o propósito de ser um pai melhor a cada dia. Aguardei radiante por sua chegada, meu amorzinho. E você chegou: doce, terno, fofo, encantador… Por você, filhote, meu coração só canta: “gracias a la vida que me ha dado tanto…”.

Aos meus amados pais, Marcelo e Leila, os grandes responsáveis por minhas conquistas, por serem meu porto seguro e referencial de honestidade, humildade e de tantas outras virtudes. Que eu seja para os meus filhos ao menos parte do que os senhores foram e são para mim.

Aos meus irmãos, Marcelo Jr. e Gabriela, e sobrinhos, Samuel e Bruno, por encherem minha vida de amor, alegria e ternura.

Ao tio Gilberto, meu segundo pai, por ser a prova de que a transpiração é muito mais importante do que a inspiração. Sua história de luta me enche de orgulho.

Ao meu sogro, Sérgio, exemplo de magistrado humanista, por dividir comigo a louca paixão pelos livros. À dona Nélia, sogra querida, simplesmente por tudo.

Ao caríssimo amigo, Cleber Masson, pela honrosa oportunidade de unir meu nome ao seu em torno deste projeto. Meu sentimento de gratidão não tem fim.

Ao prof. Afrânio Silva Jardim, patrimônio histórico e cultural do Ministério Público brasileiro, por ter marcado de forma tão original o nosso Direito Processual Penal e, particularmente, por apresentar nossa obra à comunidade jurídica.

Ao Ministério Público do Estado de Goiás, instituição que amo com todas as minhas forças, por acolher-me em seus quadros e permitir-me lutar por um mundo mais justo.

Vinícius Marçal

E-mail: vvmarcal@gmail.com

Twitter e Instagram:@vvmarcal

NOTA DOS AUTORES À 4A EDIÇÃO

Como foi difícil realizar a atualização da 3.ª para a 4.ª edição do Crime Organizado! O ano de 2017 foi um período de intensos debates – nos tribunais, na academia e na literatura – acerca de diversos aspectos da Lei 12.850/2013. Isso fez com que, por longos quatro meses, nos dedicássemos diuturnamente à ampla revisão da nossa obra e ao seu significativo incremento. Como ela foi ampliada!

Acrescentamos ao livro inúmeras inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais. Analisamos a repercussão das Leis 13.441/2017 (infiltração virtual), 13.491/2017 (nova competência da Justiça Militar) e 13.608/2018 (recompensa ao whistleblower) na Lei do Crime Organizado. Realizamos um minudente estudo da Lei 12.694/2012 (juízo colegiado de primeiro grau na esfera da criminalidade organizada) em contraponto com a figura do juiz sem rosto no direito comparado. Tratamos da polêmica responsabilidade criminal do compliance officer e, entre outros temas: da controversa possibilidade da fixação de prêmios não previstos em lei em benefício do colaborador; da diferença entre os acordos de imunidade (previsto na Lei 12.850/2013) e de não persecução penal (criado pela Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público); da (im)possibilidade da realização de mais de um acordo de imunidade dentro de uma mesma investigação; da (in)viabilidade da colaboração premiada unilateral; da serendipidade no âmbito da colaboração premiada; da substituição premial e da reconversão da pena aplicada; do catch 22; da (im)possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada na presença do juiz; da rescisão, anulabilidade e retratação do acordo de colaboração; do acesso ao dossiê integrado da Receita Federal; da extensão dos efeitos do RE 601.314 para a seara criminal etc.

Deixamos registrado aqui – ad perpetuam – o nosso especial agradecimento à comunidade jurídica em geral, pela calorosa acolhida ao nosso trabalho. Em pouco mais de dois anos chegamos à 4.ª edição, o que nos deixa orgulhosos e enche de responsabilidade. Muitíssimo obrigado pela confiança.

Boa leitura!

Aposentado em cargo do Ministério Público de meu Estado, ficando apenas com o magistério na UERJ, disponho de bastante tempo para as minhas leituras prediletas. Entre vários livros jurídicos que pude ler nos últimos anos, cabe ressaltar este excelente estudo sobre a chamada Lei do Crime Organizado, de autoria dos professores e promotores de justiça Cleber Masson e Vinícius Marçal.

O que mais me impressionou nesta obra foram a simplicidade e a clareza com que as complexas questões são enfrentadas. Isso, sem qualquer prejuízo para a profundidade e a densidade do texto.

Atualmente, parece que está na moda a elaboração de textos herméticos e de difícil entendimento. Muitas vezes, até de forma artificial e forçada, alguns autores de obras jurídicas privilegiam palavras de pouco uso e estruturam frases e parágrafos de forma invertida ou indireta, tornando tudo muito complexo, impedindo que se tenha uma leitura confortável. Provavelmente, Machado de Assis não conseguiria ler mais de uma página desses livros.

Nada disso encontramos aqui. A leitura flui naturalmente e de forma prazerosa, nada obstante tratar-se de temas controvertidos e polêmicos, retratados em diploma legislativo de precária técnica. Cabe salientar que os autores não fugiram dos problemas que ocupam a moderna doutrina e a mais relevante jurisprudência. O leitor verificará que os professores Vinícius e Cleber sempre explicitam e citam as várias correntes conflitantes sobre os temas polêmicos e, depois, detalham qual e por que adotam determinada posição doutrinária na interpretação da lei sobre o crime organizado.

Por tudo isso, o leitor talvez não possa imaginar que a obra, que ora estou recomendando, tenha sido escrita por dois jovens professores, que se projetam nessa nova geração de juristas pátrios.

Conheci os colegas Vinícius e Cleber em congresso jurídico realizado pelo Ministério Público de Goiás, onde pude estabelecer contato com vários novos juristas de grande talento. Foi um evento que muito me motivou para o retorno de minhas atividades acadêmicas. Já conhecia a obra de Cleber Masson no âmbito do Direito Penal, mas fiquei impressionado com sua palestra e trato amistoso. Vinícius, amigo de “primeira vista”, esteve em minha casa no Rio de Janeiro e tive oportunidade de perceber que se tratava de um colega especial. Não podia, entretanto, prever que, no ano seguinte, traria ao mundo um lindo filho e um excelente livro.

Ainda sobre a monografia, cabe ressaltar que a precisão dos conceitos é verificada tanto em relação ao Direito Penal como em relação ao Direito Processual Penal, quando os autores comentam os dispositivos da Lei do Crime Organizado, de forma sistemática.

Em relação ao processo penal, os autores valorizam o chamado sistema acusatório, sem, contudo, incorrer naquele radicalismo e exagero dos “liberais do sistema penal”, que apostam na ineficiência do processo penal. Sempre entendi o processo penal como um instrumento democrático de que se vale o Estado para aplicar a lei penal ao caso concreto, respeitando os valores cunhados pelo processo civilizatório, muitos deles retratados, na Constituição da nossa República, como direitos fundamentais. Punir quem merece ser punido é um valor a ser buscado no processo penal. Entretanto, não é valioso punir a qualquer preço.

Percebe-se, da leitura atenta do texto, que Vinícius e Cleber não “apostam” em um processo penal que seja um obstáculo injustificado à aplicação da lei penal, mas condicionam tal aplicação à proteção dos direitos individuais que, embora históricos, são quase que universais. Continuo concordando com tal enfoque ideológico, pois a própria democracia precisa, para a sua manutenção, que as instituições funcionem de forma eficaz. Por isso mesmo, tenho dito que a firme atuação do Ministério Público, da Polícia Federal e do Poder Judiciário no rumoroso caso chamado de “Lava Jato”, que envolve autoridades importantes do Legislativo e do Executivo, bem como empresários das maiores empreiteiras do País, tem sido fator determinante para refrear o açodamento de uma “direita golpista”, que chega a pedir nas ruas a volta da ditadura militar (sic). A resposta da democracia é que as nossas instituições estão funcionando e a sociedade está percebendo que a impunidade não mais é absoluta em relação aos poderosos da política e da atividade econômica.

Nesta perspectiva, a democracia agradece a todos que estão atuando com firmeza nesses processos criminais. Talvez se possa dizer que a eficiência daquele processo penal e a aplicação destes novos institutos estão afastando um dos pretextos sempre invocados por aqueles que desejam fragilizar a estrutura democrática de nossa sociedade. Vale dizer, as instituições estão sendo eficazes no combate à corrupção. Um processo penal que não funcione não é útil à democracia.

Concordamos, ainda, com a posição explicitada no livro em prol da chamada cooperação premiada (ou delação premiada), que os autores aprovam com certa dose crítica. Também não tenho grandes restrições ao novo “instituto”, que julgo ter a natureza de negócio jurídico processual. Sendo tal delação facultativa, é mais um instrumento de que se pode valer a defesa de um indiciado ou acusado. Aliás, jamais se poderia impedir que eles pudessem confessar crimes e que pudessem delatar outros que também participaram desta prática criminosa. A grande novidade é que tudo acaba sendo premiado por autorização expressa da lei. Agora, o valor probatório do que foi dito pelo réu colaborador será submetido ao livre convencimento motivado do juiz, como todos os interrogatórios dos réus e depoimentos das testemunhas.

Minha restrição à cooperação premiada (delação premiada) diz respeito ao afastamento de determinadas cominações da lei penal (cogente), por acordo entre as partes no processo penal. Por exemplo: por acordo entre o Ministério Público e o réu, com assistência da defesa técnica, pode ser permitida a não aplicação da lei penal no caso em que caberia; poderia ser autorizada a progressão de um regime de cumprimento de pena sem obedecer ao lapso temporal exigido pela lei etc. Vejo aí mais uma influência perigosa de uma indesejável privatização do sistema penal, que praticamente começa com a Lei 9.099/95 e com a importação de alguns institutos do sistema processual norte-americano, mormente a estrutura adversarial do processo penal, que repudio.

O processo penal não pode ser tratado como um duelo entre duas partes, no qual vence a mais hábil, diligente ou esperta. O interesse público e o sentimento de justiça não aceitam esta visão privatista do fenômeno processual.

Importa realçar, outrossim, que a obra detalha os aspectos formais da cooperação premiada, como requisitos, consequências, participação ou não dos sujeitos processuais, oportunidade, homologação ou não por parte do Poder Judiciário e várias outras questões processuais. Quero crer que todas as controvérsias mais relevantes que a imperfeita lei especial suscita foram enfrentadas pelos cuidadosos autores Vinícius Marçal e Cleber Masson.

Com igual metodologia e inegável didática, são estudados diversos outros temas regulados pela chamada “lei do crime organizado”, valendo ressaltar, entre eles: captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; ação controlada; acesso a dados cadastrais e a registros de ligações telefônicas e telemáticas; afastamento de sigilos financeiros, bancário e fiscal; infiltração de agentes policiais nas organizações criminosas.

A bibliografia é atualizadíssima, assim também é atual e pertinente a jurisprudência trazida à colação. Percebe-se que o livro foi elaborado com invulgar cuidado e dedicação.

Finalizando, digo com sinceridade que a obra se tornará indispensável para quem desejar conhecer com profundidade e detalhes a “Lei do Crime Organizado”. Com absoluta certeza, voltarei a este texto, quando publicado em livro, para relê-lo com mais vagar e poder refletir novamente sobre os intrincados problemas que a lei comentada traz à baila. Parabéns aos professores e promotores de justiça Cleber Masson e Vinícius Marçal, e obrigado por me proporcionarem a honra de apresentar este singelo prefácio.

Rio de Janeiro, inverno de 2015.

Afrânio Silva Jardim

Professor-associado de Direito.

Processual Penal da UERJ. Mestre e livre-docente

em Direito Processual. Procurador de Justiça (aposentado).

APRESENTAÇÃO

Na presente obra, tratamos da evolução legislativa da criminalidade organizada no Brasil. Reservamos, porém, maior ênfase ao estudo da Lei 12.850/2013, por nós intitulada Lei do Crime Organizado.

Nesse caminho, procuramos abordar as diversas nuances e apresentar as inúmeras controvérsias acerca dos variados institutos tratados pela legislação. Com efeito, realizamos detida análise acerca: a) do conceito das organizações criminosas; b) de sua aplicação extensiva às hipóteses de crimes a distância e às organizações terroristas internacionais; c) dos novos tipos penais trazidos para o nosso ordenamento jurídico (crime organizado por natureza; impedimento ou embaraçamento da persecução penal; identificação clandestina de colaborador; colaboração caluniosa ou inverídica; violação de sigilo nas investigações; sonegação de informações requisitadas; divulgação indevida de dados cadastrais); d) das técnicas especiais de obtenção da prova (colaboração premiada; captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; ação controlada; acesso a registros de ligações telefônicas, telemáticas e a dados cadastrais; interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas; afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal; infiltração de agentes; cooperação entre instituições e órgãos); e) da (in)capacidade postulatória da autoridade policial; f) da participação do juiz na primeira fase da persecução penal; g) da aplicação do procedimento ordinário; h) do prazo para o encerramento da instrução criminal; i) da decretação judicial do sigilo da investigação; j) do direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias etc.

Buscando mostrar ao leitor as diferentes correntes de entendimento sobre as muitas questões polêmicas havidas com a vigência da Lei 12.850/2013, promovemos intensa pesquisa na doutrina nacional e estrangeira, bem como em regramentos de direito comparado e na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

O quanto possível, procuramos aproximar os temas abordados da práxis, a fim de sintonizar a teoria e a prática. Com isso, cremos que esta obra poderá, verdadeiramente, auxiliar membros do Ministério Público, magistrados, advogados e policiais a solucionar as dúvidas que por certo se apresentarão no ambiente forense.

Por outro lado, a escrita leve, objetiva, esquematizada e, sobretudo, atualizada de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, facilitará a compreensão do tema pelo estudante e ajudará sobremaneira o concursando a alcançar seus objetivos. Mas vale lembrar, por oportuno, que “não existe um caminho para a felicidade. A felicidade é o caminho” (Mahatma Gandhi).

À guisa de conclusão, ressaltamos que as críticas e sugestões serão aceitas e esperadas de bom grado. Além do mais, se é verdade que “o melhor retrato de cada um é aquilo que escreve” (Padre Antonio Vieira), conclamamos o leitor a nos auxiliar na tarefa de lapidar o nosso retrato vertido em letras.

Os Autores

LEI DO CRIME ORGANIZADO (LCO) − LEI 12.850/2013

INTRODUÇÂO

1. Evolução legislativa

2. Algumas reflexões sobre a Lei 12.694/2012

3. Conceito

4. Aplicação extensiva da Lei 12.850/2013

CAPÍTULO I - DOS CRIMES EM ESPÉCIE

1. Crime organizado por natureza

1.1 Dispositivo legal

1.2 Conceito

1.3 Objetividade jurídica

1.4 Objeto material

1.5 Núcleo do tipo

1.6 Sujeito ativo

1.7 Sujeito passivo

1.8 Elemento subjetivo

1.9 Consumação

1.10 Tentativa

1.11 Ação penal

1.12 Lei 9.099/1995

1.13 Classificação doutrinária

1.14 Circunstância agravante

1.15 Causas de aumento de pena

1.16 Medida cautelar diversa da prisão (afastamento cautelar)

1.17 Efeitos da condenação

1.18 Investigação em caso de participação policial

2. Crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal

(“obstrução à justiça”)

2.1 Dispositivo legal

2.2 Introdução

2.3 Objetividade jurídica

2.4 Objeto material

2.5 Núcleo do tipo

2.6 Sujeito ativo

2.7 Sujeito passivo

2.8 Elemento subjetivo

2.9 Consumação

2.10 Tentativa

2.11 Ação penal

2.12 Preceito secundário, causas de aumento de pena e Lei 9.099/1995

2.13 Classificação doutrinária

2.14 Confronto com outros tipos penais

3. Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova

3.1 Identificação clandestina de colaborador

3.1.1 Dispositivo legal

3.1.2 Introdução

3.1.3 Objetividade jurídica

3.1.4 Objeto material

3.1.5 Núcleo do tipo

3.1.6 Sujeito ativo

3.1.7 Sujeito passivo

3.1.8 Elemento subjetivo

3.1.9 Consumação

3.1.10 Tentativa

3.1.11 Ação penal

3.1.12 Lei 9.099/1995

3.1.13 Classificação doutrinária

3.1.14 Consentimento do colaborador

3.1.15 Identificação clandestina de agente infiltrado

3.2 Colaboração caluniosa ou inverídica

3.2.1 Dispositivo legal

3.2.2 Introdução

3.2.3 Objetividade jurídica

3.2.4 Objeto material

3.2.5 Núcleo do tipo

3.2.6 Sujeito ativo

3.2.7 Sujeito passivo

3.2.8 Elemento subjetivo

3.2.9 Consumação

3.2.10 Tentativa

3.2.11 Ação penal

3.2.12 Lei 9.099/1995

3.2.13 Classificação doutrinária

3.2.14 Término da investigação ou do processo penal

3.2.15 Retratação

3.3 Violação de sigilo nas investigações

3.3.1 Dispositivo legal

3.3.2 Introdução

3.3.3 Objetividade jurídica

3.3.4 Objeto material

3.3.5 Núcleo do tipo

3.3.6 Sujeito ativo

3.3.7 Sujeito passivo

3.3.8 Elemento subjetivo

3.3.9 Consumação

3.3.10 Tentativa

3.3.11 Ação penal

3.3.12 Lei 9.099/1995

3.3.13 Classificação doutrinária

3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaboração premiada

3.4 Sonegação de informações requisitadas

3.4.1 Dispositivo legal

3.4.2 Introdução

3.4.3 Objetividade jurídica

3.4.4 Objeto material

3.4.5 Núcleo do tipo

3.4.6 Sujeito ativo

3.4.7 Sujeito passivo

3.4.8 Elemento subjetivo

3.4.9 Consumação

3.4.10 Tentativa

3.4.11 Ação penal

3.4.12 Lei 9.099/1995

3.4.13 Classificação doutrinária

3.4.14 Confronto com outros tipos penais

3.5 Divulgação indevida de dados cadastrais

3.5.1 Dispositivo legal

3.5.2 Introdução

3.5.3 Objetividade jurídica

3.5.4 Objeto material

3.5.5 Núcleo do tipo

3.5.6 Sujeito ativo

3.5.7 Sujeito passivo

3.5.8 Elemento subjetivo

3.5.9 Consumação

3.5.10 Tentativa

3.5.11 Ação penal

3.5.12 Lei 9.099/1995

3.5.13 Classificação doutrinária

CAPÍTULO II - DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

1. Introdução 2. Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia

3. Da participação do juiz na primeira fase da persecução penal

4. Dos meios especiais de obtenção da prova propriamente ditos

4.1 Colaboração premiada

4.1.1 Breve introdução

4.1.2 Visão crítica: argumentos contrários e favoráveis

4.1.3 Natureza jurídica

4.1.4 Quadro comparativo e âmbito de incidência

4.1.5 Prêmios legais na LCO

4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de denúncia

e suspensão do processo e do prazo prescricional

4.1.7 Pressupostos para a incidência do(s) prêmio(s) na LCO

4.1.8 Eficácia objetiva da colaboração

4.1.9 Momento (colaboração posterior ao trânsito em julgado

da sentença?)

4.1.10 Negociações sem a participação do magistrado (proffer

session ou queen for a day) e homologação

4.1.11 Homologação recusada e adequação judicial da proposta

4.1.12 Rescisão, anulabilidade e retratação

4.1.13 Renúncia ao direito ao silêncio e compromisso de dizer a

verdade

4.1.14 A regra da corroborative evidence e a corroboração

recíproca ou cruzada

4.1.15 Direitos do colaborador

4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologação

4.1.17 Reflexos do acordo de colaboração premiada em outras

áreas: extensão das benesses e compartilhamento

4.2 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou

acústicos

4.2.1 Introdução e conceitos

4.2.2 A captação ambiental engloba quais conceitos?

4.2.3 A captação ambiental reclama autorização judicial?

Quando a prova será (i)lícita?

4.3 Ação controlada

4.3.1 Introdução e conceitos (flagrante retardado, flagrante

preparado e entrega vigiada)

4.3.2 Exceção à regra do dever de prender em flagrante

4.3.3 Retardamento da intervenção policial ou administrativa

4.3.4 Requisitos mínimos

4.3.5 A autorização judicial é (des)necessária?

4.3.6 Fixação de limites à ação controlada e controle

ministerial

4.3.7 Sigilo da medida

4.3.8 Término da diligência e elaboração do auto

circunstanciado

4.3.9 Consequências da frustração da medida

4.3.10 Transposição de fronteiras

4.3.11 Ação controlada conjugada com outros meios de

investigação

4.4 Acesso a dados cadastrais

4.5 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas

4.6 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas

4.6.1 Introdução e conceitos. Reserva de jurisdição?

4.6.2 Compartilhamento (prova emprestada)

4.6.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas)

4.6.4 Considerações diversas sobre o procedimento da Lei

9.296/1996

4.7 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal

4.8 Infiltração de agentes policiais

4.8.1 Conceito, evolução legislativa e críticas

4.8.2 Distinções conceituais

4.8.3 Legitimados

4.8.4 Momento

4.8.5 Quem pode ser agente infiltrado?

4.8.6 Autorização judicial sigilosa e alcance da decisão

4.8.7 Fragmentariedade e subsidiariedade

4.8.8 Prazo

4.8.9 Relatório circunstanciado

4.8.10 Relatório (parcial) da atividade de infiltração

4.8.11 Espécies de infiltração

4.8.12 Demonstração da necessidade e apresentação do plano

operacional da infiltração

4.8.13 Valor probatório do testemunho oportunamente prestado

pelo infiltrado

4.8.14 Distribuição sigilosa e informações detalhadas

diretamente ao juiz

4.8.15 Denúncia instruída com os autos da operação de

infiltração

4.8.16 Sustação da operação

4.8.17 Proporcionalidade como regra de atuação

4.8.18 Natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal:

inexigibilidade de conduta diversa

4.8.19 Direitos do agente infiltrado

4.9 Cooperação entre instituições

CAPÍTULO III - DISPOSIÇÕES GERAIS

1. Procedimento ordinário

2. Prazo para encerramento da instrução criminal

3. Decretação judicial do sigilo da investigação

4. Direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

O primeiro texto normativo a tratar do tema no Brasil foi a Lei 9.034/1995 (alterada pela Lei 10.217/2001), que dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, sem, no entanto, defini-las e tipificá-las.1

Em verdade, como anunciado por seu art. 1.º, essa lei tratou dos meios de prova e procedimentos investigatórios pertinentes aos ilícitos decorrentes de “ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Naquela ocasião, nosso ordenamento jurídico já punia a associação criminosa (p. ex., para fins de tráfico – art. 35 da Lei 11.343/2006 – e para fins de genocídio – art. 2.º da Lei 2.889/1956) e a formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), mas silenciava-se quanto à tipificação/conceituação das organizações criminosas.

Diante disso, Luiz Flávio Gomes defendia a 2 perda de eficácia de todos os dispositivos legais da Lei 9.034/1995 fundados nesse conceito, quais sejam: ação controlada (art. 2.º, II), identificação criminal (art. 5.º), delação premiada (art. 6.º), proibição de liberdade provisória (art. 7.º) e progressão de regime (art. 10). Por esse raciocínio, as demais medidas investigatórias do art. 2.º (interceptação ambiental, infiltração de agentes, acesso a dados etc.) somente haveriam de ter eficácia nas investigações que envolvessem quadrilha ou bando ou associação criminosa.

O disciplinamento das organizações criminosas em nosso país ganhou novos ares com a incorporação ao ordenamento pátrio da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida também por Convenção de Palermo, promulgada internamente pelo Decreto Presidencial 5.015/2004. Isso porque, pioneiramente, descortinou-se o conceito de “grupo criminoso organizado” (art. 2.º, “a”), não, porém, sua tipificação.

Acalorada discussão doutrinária surgiu a partir da vigência da Convenção, especialmente em razão de que a redação original do art. 1.º, VII, da Lei 9.613/19983 (Lavagem de Dinheiro) previa como crime a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (…) VII – praticado por organização criminosa”. A dúvida era a seguinte: poderia o conceito trazido pela Convenção de Palermo ser aplicado nessa hipótese, para fins de tipificação do crime de lavagem de capitais?4 Formaram-se duas correntes, a saber:

1.ª corrente: Não, sob os seguintes argumentos: a) violação ao princípio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi; b) a definição de crime organizado na aludida Convenção é por demais ampla e genérica, violadora, pois, do princípio da taxatividade (lex certa); c) o conceito trazido pela Convenção de Palermo só poderia valer nas relações de direito internacional, jamais para reger o Direito Penal interno. Desponta como defensor dessa linha de entendimento Luiz Flávio Gomes.5

2.ª corrente: 6 Sim, pois, conforme o ensinamento de Vladimir Aras, o

antigo inc. VII do art. 1.º da Lei 9.613/1998 era “simplesmente uma norma penal em branco, que se completava (apenas se completava), com o conceito (eu escrevi ‘conceito’) de crime organizado”, inscrito na Convenção de Palermo. O crime estatuído naquele dispositivo era o de lavagem de dinheiro. “Este era o tipo penal. Quem o praticava (isto é, o seu agente) era uma organização criminosa”.

O STJ, no julgamento do HC 77.771 (DJe 22.09.2008), preferiu a 2.ª corrente, ao considerar que a capitulação da conduta no inc. VII do art. 1.º da Lei 9.613/1998 “não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei 9.034/1995, com a redação dada pela Lei 10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004”.7

A 1.ª Turma do STF (HC 96.007, DJe 08.02.2013), contudo, rechaçou esse entendimento, fixando a ideia de que a conduta seria atípica, haja vista a inexistência no ordenamento interno do conceito legal de organizações criminosas (à época). Para a Suprema Corte, como a “introdução [no ordenamento pátrio] da Convenção ocorreu por meio de simples decreto”,8 não poderia a definição de organização criminosa ser extraída do Decreto 5.015/2004, para fins de tipificação do delito vertido no art. 1.º, VII, da Lei 9.613/1998, sob pena de violação à garantia fundamental segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CR/88, art. 5.º, XXXIX).9

Em meio a tais discussões, no ano de 2012 entrou em vigor a Lei 12.694, que dispôs sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Da mesma forma que a Convenção de Palermo, esse diploma normativo conceituou, mas não tipificou as organizações criminosas (art. 2.º). Ademais, a Lei 12.694/2012 não revogou a Lei 9.034/1995, de maneira que a definição de organização criminosa trazida pela primeira podia muito bem ser aplicada para os fins instrutórios da segunda.

Por fim, veio a lume a Lei 12.850/2013, que, além de revogar a Lei 9.034/1995 (art. 26), definiu organização criminosa (art. 1.º, § 1.º), dispôs sobre investigação e procedimento criminal, meios de obtenção da prova, e, sobretudo, tipificou as condutas de “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa” (art. 2.º) e outras correlatas.

Diante desse imbróglio legislativo, é de se indagar: qual é a definição jurídica de organização criminosa que há de prevalecer no âmbito interno? A da Lei 12.694/2012 ou a da Lei 12.850/2013? Ou, por outro lado, teríamos no Brasil mais de um conceito legal de organização criminosa?

Uma 10 primeira corrente , capitaneada por Rômulo Andrade Moreira,

entende que vigoram atualmente dois conceitos de organização criminosa, um para os fins exclusivos da Lei 12.694/2012, outro, de abrangência geral, trazido pela Lei 12.850/2013 (LCO). Essa orientação se alicerça no fato de a Lei 12.850/2013 não haver observado o art. 9.º da Lei Complementar 95/1998, segundo o qual “a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas”. Dessarte, não tendo havido revogação expressa pela LCO, esta teria preservado a vigência do art. 2.º da Lei 12.694/2012.

Diversamente (segunda corrente), com a maioria, entendemos que a nova Lei do Crime Organizado revogou tacitamente o art. 2.º da Lei 12.694/2012, de maneira que há apenas um conceito legal de organização criminosa no País. É a posição de Luiz Flávio Gomes,11 Cezar Roberto Bitencourt,12 13 14 Vladimir Aras, Renato Brasileiro de Lima, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto,15 16 Fernando Rocha de Andrade, entre outros.17

Assim também entendemos, porquanto “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Além disso, proclama a primeira parte do inciso IV do art. 7.º da Lei Complementar 95/1998 que, em regra, “o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei”. De mais a mais, admitir-se a existência de dois conceitos de organização criminosa evidenciaria grave ameaça à segurança jurídica.

Eventuais juízos colegiados que tiverem sido instalados antes da vigência da Lei 12.850/2013, ou seja, tendo por base o conceito de organização criminosa da Lei 12.694/2012 (art. 2.º), não serão maculados pelo surgimento no novo conceito. Isso porque, nas balizas do entendimento pretoriano, “a nova norma processual tem aplicação imediata [CPP, art. 2.º], preservando-se os atos praticados ao tempo da lei anterior (tempus regit actum 18 )”. Pelo mesmo motivo, ou seja, dada a natureza processual (sem carga material) da Lei 12.694/2012, é possível a formação do colegiado para o julgamento de casos deflagrados antes de sua vigência.19

Para melhor visualização acerca da evolução legislativa já esboçada, observe-se o quadro a seguir:

2. ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE A LEI 12.694/2012

Como visto acima, a Lei 12.850/2013 prevalece sobre a Lei 12.694/2012 exclusivamente no que diz respeito ao ponto de interseção entre ambas: a definição de organização criminosa. No mais, permanece em plena vigência a Lei 12.694/2012, conforme ilustra o resumo da lei exposto no quadro abaixo:

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Índice

Frontispício

GEN

Página de rosto

Página de créditos

Dedicatórias

Nota dos Autores à 4ª edição

Prefácio

Apresentação

Sumário

LEI DO CRIME ORGANIZADO (LCO) − LEI 12.850/2013

INTRODUÇÂO

1. Evolução legislativa

2. Algumas reflexões sobre a Lei 12.694/2012

3. Conceito

4. Aplicação extensiva da Lei 12.850/2013

CAPÍTULO I - DOS CRIMES EM ESPÉCIE

1. Crime organizado por natureza

1.1 Dispositivo legal

1.2 Conceito

1.3 Objetividade jurídica

1.4 Objeto material

1.5 Núcleo do tipo

1.6 Sujeito ativo

1.7 Sujeito passivo

1.8 Elemento subjetivo

1.9 Consumação

1.10 Tentativa

1.11 Ação penal

1.12 Lei 9.099/1995

1.13 Classificação doutrinária

1.14 Circunstância agravante

1.15 Causas de aumento de pena

1.16 Medida cautelar diversa da prisão (afastamento cautelar)

1.17 Efeitos da condenação

1.18 Investigação em caso de participação policial

2. Crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal (“obstrução à justiça”)

2.1 Dispositivo legal

2.2 Introdução

2.3 Objetividade jurídica

2.4 Objeto material

2.5 Núcleo do tipo

2.6 Sujeito ativo

2.7 Sujeito passivo

2.8 Elemento subjetivo

2.9 Consumação

2.10 Tentativa

2.11 Ação penal

2.12 Preceito secundário, causas de aumento de pena e Lei 9.099/1995

2.13 Classificação doutrinária

2.14 Confronto com outros tipos penais

3. Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova

3.1 Identificação clandestina de colaborador

3.1.1 Dispositivo legal

3.1.2 Introdução

3.1.3 Objetividade jurídica

3.1.4 Objeto material

3.1.5 Núcleo do tipo

3.1.6 Sujeito ativo

3.1.7 Sujeito passivo

3.1.8 Elemento subjetivo

3.1.9 Consumação

3.1.10 Tentativa

3.1.11 Ação penal

3.1.12 Lei 9.099/1995

3.1.13 Classificação doutrinária

3.1.14 Consentimento do colaborador

3.1.15 Identificação clandestina de agente infiltrado

3.2 Colaboração caluniosa ou inverídica

3.2.1 Dispositivo legal

3.2.2 Introdução

3.2.3 Objetividade jurídica

3.2.4 Objeto material

3.2.5 Núcleo do tipo

3.2.6 Sujeito ativo

3.2.7 Sujeito passivo

3.2.8 Elemento subjetivo

3.2.9 Consumação

3.2.10 Tentativa

3.2.11 Ação penal

3.2.12 Lei 9.099/1995

3.2.13 Classificação doutrinária

3.2.14 Término da investigação ou do processo penal

3.2.15 Retratação

3.3 Violação de sigilo nas investigações

3.3.1 Dispositivo legal

3.3.2 Introdução

3.3.3 Objetividade jurídica

3.3.4 Objeto material

3.3.5 Núcleo do tipo

3.3.6 Sujeito ativo

3.3.7 Sujeito passivo

3.3.8 Elemento subjetivo

3.3.9 Consumação

3.3.10 Tentativa

3.3.11 Ação penal

3.3.12 Lei 9.099/1995

3.3.13 Classificação doutrinária

3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaboração premiada

3.4 Sonegação de informações requisitadas

3.4.1 Dispositivo legal

3.4.2 Introdução

3.4.3 Objetividade jurídica

3.4.4 Objeto material

3.4.5 Núcleo do tipo

3.4.6 Sujeito ativo

3.4.7 Sujeito passivo

3.4.8 Elemento subjetivo

3.4.9 Consumação

3.4.10 Tentativa

3.4.11 Ação penal

3.4.12 Lei 9.099/1995

3.4.13 Classificação doutrinária

3.4.14 Confronto com outros tipos penais

3.5 Divulgação indevida de dados cadastrais

3.5.1 Dispositivo legal

3.5.2 Introdução

3.5.3 Objetividade jurídica

3.5.4 Objeto material

3.5.5 Núcleo do tipo

3.5.6 Sujeito ativo

3.5.7 Sujeito passivo

3.5.8 Elemento subjetivo

3.5.9 Consumação

3.5.10 Tentativa

3.5.11 Ação penal

3.5.12 Lei 9.099/1995

3.5.13 Classificação doutrinária

CAPÍTULO II - DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

1. Introdução

2. Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia

3. Da participação do juiz na primeira fase da persecução penal

4. Dos meios especiais de obtenção da prova propriamente ditos

4.1 Colaboração premiada

4.1.1 Breve introdução

4.1.2 Visão crítica: argumentos contrários e favoráveis

4.1.3 Natureza jurídica

4.1.4 Quadro comparativo e âmbito de incidência

4.1.5 Prêmios legais na LCO

4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de denúncia e suspensão do processo e do prazo prescricional

4.1.7 Pressupostos para a incidência do(s) prêmio(s) na LCO

4.1.8 Eficácia objetiva da colaboração

4.1.9 Momento (colaboração posterior ao trânsito em julgado da sentença?)

4.1.10 Negociações sem a participação do magistrado (proffer session ou queen for a day) e homologação

4.1.11 Homologação recusada e adequação judicial da proposta

4.1.12 Rescisão, anulabilidade e retratação

4.1.13 Renúncia ao direito ao silêncio e compromisso de dizer a verdade

4.1.14 A regra da corroborative evidence e a corroboração recíproca ou cruzada

4.1.15 Direitos do colaborador

4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologação

4.1.17 Reflexos do acordo de colaboração premiada em outras áreas: extensão das benesses e compartilhamento

4.2 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos

4.2.1 Introdução e conceitos

4.2.2 A captação ambiental engloba quais conceitos?

4.2.3 A captação ambiental reclama autorização judicial? Quando a prova será (i)lícita?

4.3 Ação controlada

4.3.1 Introdução e conceitos (flagrante retardado, flagrante preparado e entrega vigiada)

4.3.2 Exceção à regra do dever de prender em flagrante

4.3.3 Retardamento da intervenção policial ou administrativa

4.3.4 Requisitos mínimos

4.3.5 A autorização judicial é (des)necessária?

4.3.6 Fixação de limites à ação controlada e controle ministerial

4.3.7 Sigilo da medida

4.3.8 Término da diligência e elaboração do auto circunstanciado

4.3.9 Consequências da frustração da medida

4.3.10 Transposição de fronteiras

4.3.11 Ação controlada conjugada com outros meios de investigação

4.4 Acesso a dados cadastrais

4.5 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas

4.6 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas

4.6.1 Introdução e conceitos. Reserva de jurisdição?

4.6.2 Compartilhamento (prova emprestada)

4.6.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas)

4.6.4 Considerações diversas sobre o procedimento da Lei 9.296/1996

4.7 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal

4.8 Infiltração de agentes policiais

4.8.1 Conceito, evolução legislativa e críticas

4.8.2 Distinções conceituais

4.8.3 Legitimados

4.8.4 Momento

4.8.5 Quem pode ser agente infiltrado?

4.8.6 Autorização judicial sigilosa e alcance da decisão

4.8.7 Fragmentariedade e subsidiariedade

4.8.8 Prazo

4.8.9 Relatório circunstanciado

4.8.10 Relatório (parcial) da atividade de infiltração

4.8.11 Espécies de infiltração

4.8.12 Demonstração da necessidade e apresentação do plano operacional da infiltração

4.8.13 Valor probatório do testemunho oportunamente prestado pelo infiltrado

4.8.14 Distribuição sigilosa e informações detalhadas diretamente ao juiz

4.8.15 Denúncia instruída com os autos da operação de infiltração

4.8.16 Sustação da operação

4.8.17 Proporcionalidade como regra de atuação

4.8.18 Natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal: inexigibilidade de conduta diversa

4.8.19 Direitos do agente infiltrado

4.9 Cooperação entre instituições

CAPÍTULO III - DISPOSIÇÕES GERAIS

1. Procedimento ordinário

2. Prazo para encerramento da instrução criminal

3. Decretação judicial do sigilo da investigação

4. Direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS